关于劳动合同约定的12个典型错误
作者：蔡飞；来源：飞劳动法；转载请在页首注明作者及来源，侵权必究；商务合作：微信zm15367846783
根据劳动合同法第十七条的规定，劳动合同应当具备九个条款，一般而言，只要有主体、劳动报酬等核心要素的约定，合同即被认为合法有效，毕竟劳动合同最基本的要求是用以证明劳动关系，立法初衷也是为了解决劳动合同签订率过低，导致很多劳动者无法证明劳动关系的后果。但实践中，也有些裁判部门认为，如果劳动合同不具备《劳动合同法》规定的必备条款，无法确定双方的劳动权利和义务，那么该合同就不具备劳动合同的本质特征，不能依法成立。
这种裁判观点明显与《劳动合同法》第八十一条的规定相悖“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行下部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”也即按《劳动合同法》的规定，未具备必备条款，承担的是赔偿责任，且需要在造成损害的前提下。
《劳动合同法》第二十五条规定“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”，即只有竞业限制及服务期关于劳动者承担违约金的约定才有效，但却没有限制用人单位承担违约金的情形。
最典型的错误是约定“合同期未满，任一方单方解除劳动合同的，均需支付对方多少元的违约金”，这种情形下劳动者解除劳动合同是无需支付违约金的，但单位则很可能需支付。
根据《工资支付暂行规定》第十六条的规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的２０％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。
因此应在劳动合同中约定，员工过错造成单位损失时，用人单位可以从其工资中扣减费用，作为损失赔偿的款项。
四、试用期期限约定不当
1、试用期过长
2、多次约定试用期
3、不应约定试用期而约定试用期
导致用人单位无法合法解除不符合录用条件的试用期员工。
上述第四、五点可见延伸阅读《用人单位约定试用期条款的几个典型错误及案例》
对于劳动合同的岗位、职务、工作地点、劳动报酬的约定过于刚性，一旦发生因经营管理需要而调整岗位的情形，则会导致单位处于无法行使用工自主权的不利境地。
应做到：
1
合同的约定尽量不要过细
尤其是职务和岗位，约定某类即可，比如入职时为业务副经理，我们可以约定为管理类。对于工作地点，对于可能发生变更的，也需在劳动合同中作可变更地点的约定；
2
要有相应的制度支持
（1）要有岗位的职责说明、岗位的考核量化标准、劳动报酬与劳动岗位的挂钩管理（不同岗位的不同工资区间）；
（2）要有调岗调薪标准制度，即明确员工的考核成绩到达某个合理的标准时，单位有权利对员工进行岗位和报酬的调整；
（3）要有调岗调薪的程序制度；
3
做好平时的管理工作
（1）平常对员工考核时，出具按考核制度和程序作出的考评或考核的结果，让员工签收。
（2）如果员工工作存在失误，则要求其向公司提交说明或者检讨等书面材料。
（3）用人单位与员工就调岗调薪签订协商一致的协议。
用人单位与劳动者签订的劳动合同，如未明确约定劳动合同终止时间，除以完成一定工作任务为期限的劳动合同以及全非日制用工的劳动合同外，有会被认定为签订了无固定期限劳动合同的风险。
八、工资项目不恰当
没有将必须的工资列入，导致赔偿发生，尤其是如无法证明加班费已支付的事实，则可能需另行支付加班费。
工资单中，所要列明的工资项目，按其重要性，顺序如下：基本工资、岗位津贴、加班工资、社会保险、高温津贴、全勤奖、考核奖金、工龄工资、交通津贴、通讯津贴、住房津贴等。对于管理尚不规范，工作难做到细致的单位而言，基本工资、社会保险、加班工资、高温津贴、全勤奖、考核奖金属于必需。
1、员工主体范围过大，可能不适用
根据《劳动合同法》第二十四条的规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”因此，竞业限制仅是限制商业秘密和知识产权，但用人单位往往出于防止员工离职、防止员工凭借工作中所学习的技能而成竞争对手而作超出商业秘密和知识产权必要的竞业限制约定，有无效的可能性。
2、员工主体范围过大，单位承担本无必要的经济补偿金
上述第1种情形下，单位与普通的劳动者约定竞业限制，现时的司法实践中对此持开放态度，一般也会认可。在这种情形下，单位随意约定的竞业限制，会给单位带来不少的经济补偿金的法律责任。
3、经济补偿的支付约定不清楚，可能会认为效力待定
如果竞业限制协议书对于竞业限制补偿金的数额、支付方式、支付时间约定不明确，在一些地方的司法实践中，会被认为属于效力待定合同，劳动者在公司未支付竞业限制补偿金的前提下有权选择是否履行竞业限制义务，一旦劳动者在企业支付竞业限制补偿金前，跳槽到竞争企业，那么该协议不具备约束力。
当然，关于这一点，现时有很多观点认为此系合同的漏洞，可补充完善，竞业限制协议仍然有效。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条的规定，所谓服务期，是指用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定的工作年限即为服务期。服务期的违约金与竞业限制违约金的区别在于：服务期的违约金与竞业限制的违约金不同，服务期的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用，而竞业限制的违约金则无此限制。
约定如员工违反公司制度等行为，公司可对员工罚款，这种约定无效。我们建议，可以设置考核奖金等方式进行应对，如违反单位规章制度，可减发考核奖金。
送达方式其实非常重要，尤其是在对员工进行处罚时，如无适当的送达方式，则很难主张已进行了有效的善意沟通、尤其是对于一些小过错累加为大过错、催促上班、制度告知等情形意义尤其重大。因此，相应的依据已告知、关于送达方式，应约定电子邮件、常住地址、OA等各种送达方式，以便于用工管理。
关于试用期限约定的错误
1
试用期过长
依据：劳动合同法第十九条第一款“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”
2
多次约定试用期
依据：劳动合同法第十九条第二款“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”
3
不应约定试用期而约定试用期标题
依据：劳动合同法三十九第三款“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”
上述违法约定试用期的，需以正常工资为标准，支付赔偿金（见三）。
依据：第八十三条“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”
特别提示：关于劳动合同的试用期，很多用人单位的劳动合同，都喜欢约定6个月的试用期，这多是因为《劳动法》的第二十一条规定”劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月”让企业一直印象深刻，但这是错误的，根据《劳动合同法》十九条的规定，只有合同期在三年以上的，才可6个月的试用期。
其他常见错误：单独约定试用期、重新入职（同岗位）后重新约定试用期。
试用期满录用条件约定不清楚的错误
如对此未作明确约定，会导致单位因无法解除不符合录用条件的劳动者。防止该类风险，要做到：
1
对录用条件进行清楚、明确的描述
录用的条件一定要明确化，切忌笼统和抽象的描述，能量化的条件尽可能量化。
2
录用条件要进行公示
从法律的举证责任角度上看，公示就是用人单位证明前来应聘人员知道本岗位录用条件的证据，企业可以保留在人才市场所贴的招聘海报，或用适当的方式保存在网络上发布的招聘广告。最好的方式是在员工入职前让员工签名的方式确认其所明确的用人单位的录用条件，这样有效防范举证不能的法律风险。
违法约定试用期期限的赔偿
张某某诉重庆某某房地产咨询有限公司劳动合同纠纷案【重庆永川区人民法院民事判决书(2012)永法民初字第01984号】
本院认为，……原告与被告签订的劳动合同期限为两年，依照法律规定试用期应不超过二个月，但双方约定了试用期为三个月且已实际履行，超过法定试用期一个月，按照法律规定被告应当按试用期满月工资标准支付原告赔偿金，而非以转正后工资与试用期工资之间的差额来支付赔偿金。此处的试用期满月工资本院认为应以期满后的第一个月工资而非以平均月工资计算。因原告试用期满后的工资系基本工资加提成，原告试用期满后即2010年10月，伟豪创世纪、港桥新天地、帝都红旗广场三个项目还未开盘，亦不存在佣金提成，故对试用期满的月工资本院按其基本工资2800元计算，即被告应支付原告赔偿金2800元（2800元／月×1个月）。…..综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条第一款、第三十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条、第八十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：……二、由重庆某某房地产咨询有限公司支付张某某违法约定试用期的赔偿金2800元；
未能证明试用期不符合录用条件，被认定非法解除
上海优道投资管理有限公司诉孙凤珠劳动合同纠纷案【上海市青浦区人民法院民事判决书(2013)青民四(民)初字第2111号】
……根据庭审确认的事实，本院认为：……三、第三人以被告试用期不能胜任本职工作、劳动态度差为由出具试用期辞退通知书，但未提供充分的依据证明上述理由，而作为实际用人单位的原告也为被告办理了退工登记，不再向被告提供工作岗位和劳动条件，原告未举证证明单方解除劳动合同的正当合法性，故原告应依法支付被告违法解除劳动合同的赔偿金，结合被告的平均工资水平和在原告处的工作年限，原告应支付赔偿金3,216元。……据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：……二、原告上海优道投资管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告孙凤珠违法解除劳动合同赔偿金3,216元。
（ID：LUDAOWANWAN）
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